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STF: maioria formada pela imunidade incondicionada do ITBI na integralização de capital social O Supremo Tribunal Federal formou maioria, no julgamento do RE 1.495.108 (Tema 1.348 da repercussão geral), para reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização de capital social é incondicionada, aplicando-se ainda que a sociedade tenha como atividade preponderante a compra e venda ou a locação de imóveis. Com o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, o placar chegou a 6 votos a 2. O julgamento prossegue no Plenário Virtual até 19 de outubro de 2026, e a tese somente será fixada ao final, salvo novo pedido de vista ou destaque. A discussão parte do Tema 796 (RE 796.376/SC), em que o STF fixou que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado. Assim, se o sócio confere imóvel avaliado em R$ 1.000.000,00, subscreve quotas de R$ 800.000,00 e destina R$ 200.000,00 à reserva de capital, o ITBI incide sobre esses R$ 200.000,00. Naquele julgamento, o STF também consignou que a ressalva da atividade imobiliária não se aplica à integralização de capital. Ainda assim, muitos Municípios continuaram negando a imunidade a sociedades com atividade preponderantemente imobiliária, inclusive holdings patrimoniais, com base no art. 37 do CTN. A controvérsia chegou ao STF no Tema 1.348, a partir de caso do Município de Piracicaba/SP. A discussão gira em torno do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; O dispositivo contém duas hipóteses de imunidade, separadas pela conjunção “nem”: (i) a integralização de bens em realização de capital; e (ii) a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A questão é saber se a ressalva final (“salvo se, nesses casos”) alcança ambas ou apenas a segunda. O relator, Ministro Edson Fachin, entendeu que a ressalva alcança apenas as operações societárias, de modo que a imunidade na integralização é incondicionada. Fundamentou o voto (i) no Tema 796, cuja razão de decidir já afirmava essa incondicionalidade; (ii) na redação e na evolução histórica do dispositivo, já que a expressão “nesses casos”, introduzida em 1988, delimita a ressalva à segunda hipótese; e (iii) na finalidade da norma, de estimular a capitalização das empresas. Afirmou, ainda, que os arts. 36 e 37 do CTN não foram recepcionados na parte em que condicionam a imunidade na integralização. Em voto-vista, o Ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão do Tema 796, acompanhou o relator e rebateu a divergência dos Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino. Afirmou que a incondicionalidade integra a razão de decidir do Tema 796, e não mero comentário lateral (obiter dictum); que o plural de “nesses casos” se explica pelas várias operações da segunda hipótese; e que a Constituinte rejeitou propostas que submetiam expressamente a integralização à ressalva. Aderiu, também, à ressalva do Ministro Cristiano Zanin, incorporada pelo relator, segundo a qual os Municípios podem demonstrar simulação ou fraude no caso concreto. Acompanharam o relator os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Alexandre de Moraes. Faltam os votos da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Dias Toffoli. A tese proposta, ainda sujeita a ajustes, é a seguinte: “A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.” O Tema 1.348 não resolve outra controvérsia frequente: a cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor de integralização e o valor de mercado ou valor venal de referência do imóvel. O art. 23 da Lei nº 9.249/1995 permite integralizar pelo valor da declaração de bens ou pelo valor de mercado. Se o imóvel é conferido pelo valor da declaração e esse valor é todo destinado ao capital social, não há excedente nem reserva de capital – premissa do Tema 796 – e a imunidade alcança toda a operação. Muitos Municípios, porém, lançam o imposto sobre a diferença para o valor de mercado, sustentando que a base de cálculo do ITBI é o valor venal (art. 38 do CTN). Há decisões nos dois sentidos, e a ressalva de simulação e fraude tende a ser invocada para reforçar essas cobranças. Por isso, a coerência entre o valor atribuído ao imóvel, o capital subscrito e a documentação da operação continua determinante. A modulação de efeitos não está em julgamento, mas pode ser requerida pelos Municípios em embargos de declaração e depende de dois terços dos votos. Se ocorrer, é comum que o STF preserve apenas quem já tenha ação judicial ou pedido administrativo em curso até determinado marco. Sem modulação, a restituição pode ser pleiteada em até cinco anos de cada pagamento (art. 168, I, do CTN). Assim, quem recolheu ITBI por ter a imunidade negada em razão da atividade imobiliária deve avaliar desde já o pedido de restituição, e quem pretende integralizar imóveis antes da fixação da tese pode avaliar o mandado de segurança preventivo. |
